Prescrição virtual: por que a tese é rejeitada pelos tribunais

A situação é reconhecível para qualquer pessoa que frequente uma vara criminal. Réu primário, de bons antecedentes, acusado de um furto simples ocorrido há seis anos. Todos no processo sabem que, se houver condenação, a pena ficará perto do mínimo — e que, fixada a pena no mínimo, a prescrição retroativa fulminará a pretensão punitiva.

O processo vai continuar mesmo assim. Audiência, alegações finais, sentença — para que a prescrição seja declarada ao final, com todos tendo trabalhado sabendo do desfecho.

A prescrição virtual — também chamada antecipada, projetada ou em perspectiva — é a tese que propõe encurtar esse caminho. Ela é rejeitada pelos tribunais, e entender por quê ensina bastante sobre a mecânica da prescrição.

Em que consiste a tese

A proposta é projetar a pena que provavelmente seria aplicada ao final, calcular sobre ela a prescrição retroativa e, constatando que o prazo já se esgotou, extinguir desde logo a punibilidade — sem instruir o processo.

O argumento é de economia processual e de interesse de agir: faltaria utilidade à ação penal cujo resultado prático já se sabe inútil.

A resposta dos tribunais

A questão foi resolvida pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça:

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

A expressão “independentemente da existência ou sorte do processo penal” fecha todas as portas: a tese não vale nem antes do recebimento da denúncia, nem no curso da instrução, nem em grau de recurso.

Os fundamentos

Ausência de previsão legal. As hipóteses de extinção da punibilidade estão no art. 107 do Código Penal e as regras de prescrição, nos arts. 109 a 119. Nenhuma delas contempla pena projetada. Criar causa extintiva por construção interpretativa invade competência do legislador.

A pena hipotética não existe. A dosimetria é ato judicial fundamentado, praticado depois do contraditório e da instrução. Antes disso, qualquer número é conjectura — inclusive quanto a circunstâncias que só emergem na audiência.

Prejulgamento. A tese pressupõe que haveria condenação, e condenação em certa medida. Isso antecipa juízo de mérito num momento em que o réu poderia ser absolvido — e absolvição é decisão mais favorável do que extinção da punibilidade pela prescrição.

Esse último ponto costuma ser subestimado. A sentença absolutória afasta a imputação; a extinção pela prescrição apenas encerra a persecução, deixando o fato sem julgamento.

O que continua sendo legítimo

A rejeição da prescrição virtual não afeta as espécies previstas em lei, que se calculam pela pena concretamente aplicada — depois de fixada.

A prescrição retroativa do art. 110, § 1º, é isso: transitada em julgado a sentença para a acusação, a prescrição passa a se regular pela pena aplicada e conta-se para trás. A diferença decisiva é que aí a pena existe, foi fixada em decisão fundamentada.

E ela tem limite temporal: a Lei nº 12.234/2010 impede que a contagem retroaja a período anterior à denúncia ou queixa. O tema está detalhado em prescrição retroativa e superveniente.

O que fazer na prática

Constatado o cenário descrito no início, restam caminhos reais:

• Verificar a prescrição efetivamente ocorrida. Antes de projetar penas, vale conferir se algum prazo já se consumou pela pena em abstrato — em processos antigos isso acontece com mais frequência do que se supõe. É o cálculo que a calculadora faz.
• Examinar cada crime isoladamente. Em denúncias com vários fatos, alguns podem já ter prescrito de verdade, conforme o art. 119.
• Postular o andamento célere. Se a prescrição virtual não extingue o processo, ela ao menos evidencia a urgência de julgá-lo.
• Aguardar a sentença e requerer a retroativa. Fixada a pena, o cálculo deixa de ser hipotético e passa a ser o do art. 110, § 1º.

Pontos de atenção

• A Súmula 438 do STJ afasta a tese em qualquer fase do processo.
• Pena hipotética não sustenta extinção da punibilidade; pena aplicada, sim.
• Absolvição é mais favorável ao réu do que prescrição — a antecipação lhe retiraria isso.
• A prescrição retroativa continua existindo, com o limite temporal imposto pela Lei nº 12.234/2010.
• Antes de projetar penas, confira se a prescrição pela pena em abstrato já não se consumou.