Art. 109 do Código Penal: como descobrir o prazo prescricional do seu caso

Todo cálculo de prescrição começa pela mesma pergunta: qual dos seis prazos do art. 109 do Código Penal se aplica a este crime? A calculadora do JurisTempo pede esse prazo como dado de entrada justamente porque encontrá-lo não é uma operação mecânica — depende de decisões que pertencem a quem conhece os autos.

Este texto percorre o caminho até esse número: o que a lei manda considerar, o que ela manda ignorar, e os pontos em que a conta costuma sair errada.

A regra de base

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.

Três expressões carregam todo o peso do dispositivo, e vale destrinchá-las uma a uma.

“Máximo” — não a pena mínima, não a pena média, não a pena que se espera ver aplicada. O teto do preceito secundário.

“Cominada” — a pena prevista em abstrato pelo tipo penal, e não a pena concretamente fixada na sentença. É esta a diferença entre a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita e as espécies calculadas pela pena aplicada, tratadas em prescrição retroativa e superveniente.

“Privativa de liberdade” — reclusão ou detenção. A multa segue regra própria, no art. 114, e as penas restritivas de direito têm, pelo parágrafo único do art. 109, os mesmos prazos das privativas de liberdade.

A tabela

Encontrada a pena máxima, o prazo sai diretamente dos incisos:

• pena máxima superior a 12 anos — prescreve em 20 anos;
• superior a 8 e até 12 anos — 16 anos;
• superior a 4 e até 8 anos — 12 anos;
• superior a 2 e até 4 anos — 8 anos;
• igual a 1 ano, ou superior a 1 e até 2 anos — 4 anos;
• inferior a 1 ano — 3 anos.

Repare que as faixas se definem por “superior a” e “não excede a”. Uma pena máxima de exatamente 8 anos cai no inciso III (12 anos de prescrição), não no II. Crime com pena máxima de exatamente 4 anos prescreve em 12 anos, não em 8. É um detalhe de leitura que produz erro de quatro anos no resultado.

O prazo mínimo mudou em 2010

Antes da Lei nº 12.234/2010, o prazo mínimo era de 2 anos, para penas máximas inferiores a 1 ano. A lei elevou esse piso para 3 anos.

Como se trata de norma penal mais gravosa, ela não retroage. Para crimes cometidos até 5 de maio de 2010, o prazo aplicável continua sendo o de 2 anos. Em processos antigos de infrações de menor potencial ofensivo essa distinção decide o caso.

O que entra e o que não entra na pena máxima

Definida a regra, o trabalho real é saber qual número usar como “pena máxima cominada”. A resposta não é sempre o teto que está no caput do tipo.

Qualificadoras: entram

Qualificadora não é circunstância que incide sobre a pena — ela substitui o preceito secundário por outro, mais grave. O furto simples tem pena de 1 a 4 anos; o furto qualificado, de 2 a 8. Havendo imputação de qualificadora, a pena máxima é a do tipo qualificado.

Causas de aumento e de diminuição: entram

Majorantes e minorantes têm quantum definido em lei e por isso são computadas. Quando o quantum é variável, aplica-se o critério que produz a maior pena possível:

• nas causas de aumento variáveis, considera-se o maior aumento;
• nas causas de diminuição variáveis, considera-se a menor redução.

A lógica é coerente com a do art. 109: como se trabalha com o máximo em abstrato, toma-se a hipótese que leva a pena ao teto.

Tentativa: entra, pela redução mínima

O art. 14, parágrafo único, reduz a pena de um a dois terços. Sendo causa de diminuição variável, aplica-se a menor redução — um terço.

Homicídio simples tentado: pena máxima de 20 anos, menos um terço, resulta em 13 anos e 4 meses. Como o valor supera 12 anos, o prazo prescricional é de 20 anos.

Agravantes e atenuantes genéricas: não entram

As circunstâncias dos arts. 61 a 65 não têm quantum fixado em lei — o juiz as dosa no caso concreto. Não havendo valor determinável em abstrato, elas não alteram a pena máxima cominada e, portanto, não alteram o prazo do art. 109.

É por isso que a reincidência não influi na prescrição da pretensão punitiva, ponto tratado em reincidência e prescrição.

O acréscimo do concurso de crimes: não entra

Somar as penas do concurso material, ou incluir o aumento da continuidade delitiva, é um dos erros mais frequentes. O art. 119 determina que a extinção da punibilidade incida sobre a pena de cada crime isoladamente, e a Súmula 497 do STF afasta expressamente o acréscimo da continuação. O tema tem texto próprio em concurso de crimes e prescrição.

Um roteiro

1. Parta da capitulação: qual tipo penal, simples ou qualificado?
2. Anote a pena máxima do preceito secundário aplicável.
3. Aplique as causas de aumento pelo maior quantum e as de diminuição pelo menor, inclusive a tentativa.
4. Ignore agravantes e atenuantes genéricas e o acréscimo do concurso.
5. Localize o resultado na tabela dos incisos.
6. Verifique se incide o art. 115 — sendo o caso, o prazo encontrado cai pela metade, conforme a redução do art. 115.

Com esse número em mãos, a calculadora resolve a parte aritmética: aplica o marco interruptivo, eventual suspensão e o teto da Súmula 415.

Pontos de atenção

• As faixas usam “superior a” e “não excede a”: pena máxima no limite exato cai na faixa de baixo, com prazo maior.
• Para fatos anteriores a 5 de maio de 2010, o prazo mínimo é de 2 anos, não de 3.
• Qualificadoras, majorantes e minorantes entram; agravantes e atenuantes genéricas não.
• Cada crime do concurso tem seu próprio prazo — nunca se somam as penas.
• O prazo do art. 109 é o da prescrição pela pena em abstrato. Depois da sentença, a conta pode passar a ser feita pela pena aplicada.